¿Despido objetivo por absentismo laboral?
El 19 de febrero de 2020 se publicó un Real Decreto Ley en el Boletín Oficial del Estado que derogaba el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores y cuya consecuencia inmediata es que ya no se puede despedir de manera objetiva por absentismo laboral. Dicha modificación está vigente desde el 20 de febrero de 2020 y no tiene carácter retroactivo, quiere decir que las personas que hubieran sido despedidas por este motivo con anterioridad al 20 de febrero de 2020 no pueden solicitar la nulidad de este.
El artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores regulaba el despido objetivo por faltas al trabajo aun justificadas, estableciendo una condición muy difícil de alcanzar, concretamente “el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcanzase el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses” y varias excepciones, concretamente, “No se computarán como faltas de asistencia al trabajo las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, las motivadas por violencia de género acreditada por los servicios sociales o de salud. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer u enfermedad grave”. La suma de condición y excepciones hacía que en la práctica el despido por absentismo laboral fuera difícil de justificar y por tanto muy residual.
No obstante, y ante el aluvión de noticias contradictorias que se han publicado sobre este asunto, conviene recordar que este tipo de despido no fue introducido por la reforma laboral de 2012, sino que el Estatuto de los Trabajadores de 1980 ya lo recogía, es decir, 32 años antes de la citada reforma, ligando el despido por ausencias al trabajo aun justificadas, cuando estas fueran superiores al 5% de toda la plantilla. A partir de la reforma de 2012 se modificó dicho precepto eliminando esa condición y ligando el despido por esta causa al absentismo propio de cada trabajador y no del resto de la plantilla, fuera por causas médicas o no.
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019 iba en la misma línea de la reforma laboral del 2012 en favor de la “defensa de la productividad” de las empresas, ya que no todas las bajas médicas se podían considerar causas objetivas de despido ni mucho menos y con el paso de los años, se habían ido añadiendo excepciones.
La desaparición de esta causa de despido no implica que el trabajador pueda faltar al trabajo sin consecuencias ya que las faltas injustificadas al trabajo siguen reguladas en el art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores “Despido disciplinario”. Pero el problema se plantea con las ausencias derivadas de enfermedad común de muchos trabajadores que faltan de manera intermitente muchos días al año ya que la empresa no solo tiene que afrontar la ausencia del trabajador, sino que durante los primeros 15 días de cada baja la empresa tiene la obligación de pagar el salario del trabajador, lo que puede dar lugar a situaciones abusivas. Ante esta situación muchas asociaciones empresariales están presionando para que sea la Seguridad Social la que pague el salario correspondiente a esos días de baja o al menos parte.
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