Durante el periodo de embarazo y lactancia natural, existen situaciones especialmente protegidas por el ordenamiento jurídico, que generan el derecho a la suspensión del contrato de trabajo y al percibo de una prestación económica. En caso de que la mujer considere que su actividad laboral puede implicar un riesgo para la lactancia natural de su hijo menor de nueve meses, deberá solicitar en primer lugar un cambio de puesto de trabajo a la empresa, y si esto no es posible, pedirá la suspensión del contrato de trabajo y la prestación económica correspondiente. Pero estas situaciones no siempre son tan fáciles y hay ocasiones en que la Entidad Gestora deniega la prestación por no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo.
Pues bien, respecto a este tema inicialmente el criterio del Tribunal Supremo había sido que la carga de la prueba de la existencia de un riesgo concreto para la lactancia, debía corresponder en parte a la trabajadora y en parte a la empresa, siendo una labor principalmente de la trabajadora, que era la parte interesada. Pero dicho criterio ha ido cambiando con el tiempo, de tal forma que la carga de la prueba ha ido pasando poco a poco de la trabajadora a la empresa.
Esto se debe a la influencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 en el caso Otero Ramos, en cuya doctrina se basa la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018. De dicha sentencia se desprende que en los casos en que la evaluación de riesgos con carácter general de un determinado puesto de trabajo, no indique de modo específico la incidencia de dichos riesgos para la lactancia, no significa que no existan, sino todo lo contrario, existen y pueden afectar negativamente a una situación especialmente vulnerable. Bastará por tanto con que la trabajadora acredite que la evaluación de riesgos generales de un determinado puesto de trabajo no contempla la situación de lactancia natural y su especial protección.
Este criterio fue apoyado por otra Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2018, en el caso González Castro, que apoyaba que la carga de la prueba en el caso de riesgo durante la lactancia natural debía ser de la empresa. Concretamente decía, que “la evaluación de los riesgos no incluyó un examen específico de su situación inicial”, es decir, de la situación de lactancia natural, por lo que, “debe invertirse la carga de la prueba, siendo la empresa y la seguridad social las que tienen que acreditar si se hizo tal examen de los riesgos y por tanto no se vulneró el principio de no discriminación”
Pero volviendo a la sentencia del supremo de junio de 2018, añadiremos que además del tema del riesgo para la lactancia natural, entra a valorar la incidencia del trabajo a turnos sobre dicha lactancia, considerando los turnos como un factor de riesgo “lo que se busca en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral” y añade “tan perjudicial puede ser dicho contagio- el de ciertas enfermedades de una madre al hijo por motivo del trabajo que desempeña- como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias.”
La segunda sentencia dictada por el alto tribunal en esta línea es del 11 de julio de 2018, por lo que ya es doctrina jurisprudencial y además, le han seguido otras como la del 24 de enero de 2019.
Cierto es que no tiene mucho sentido que la suspensión de del contrato por nacimiento de hijo tenga una duración máxima de 16 semanas (112 días), mientras que la recomendación de la Organización Mundial de la Salud es la de mantener la lactancia natural en exclusiva durante los primeros 6 meses del menor (180 días), pero en la práctica nunca se le había dado importancia a este tema.
La protección de la mujer y de las situaciones más vulnerables para ella como son la de embarazo y lactancia natural, ha ido in crescendo rápidamente en los últimos tiempos, por lo que seguiremos de cerca esta evolución.
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